こんなスタンスの司法書士もいるのです。

　夏休み特集第二弾として、昨日の方とはかなりスタンスの違う司法書士さんの文書をご紹介します。これは謂わば公開質問状であり、ネット上でも既に公開されておりますので目にされた方もいらっしゃるかとは思いますが、改めてご紹介させていただきます（再録についてご本人の了解は頂いております）。

日本司法書士会連合会　御　中

　　　　　　　　　　　　　中間省略登記について

　平成１７年３月２２日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　大阪市中央区谷町１丁目６番４号

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　天満橋八千代ビル９階

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　司法書士　川　上　憲　一

１．連合会・単位会の対応への疑問

　先般、新不動産登記法が施行され、暫くの間は各司法書士の現場で手続的に若干の混乱が生じることは止むを得ない。

　しかし、実体法上の請求権の問題として捉えなければならない中間省略登記に関して、各研修会・連合会における対応・説明が全く実体法と判例を無視し、あまりにも制度と手続に偏っているため実のところ非常に困惑している。

　各研修会においても、多くの出席者が中間省略登記不可の理由を求めたが、結局納得した様子のないまま着座していたことは御存知のはずである。それは、壇上からの説明がおよそ法律とは呼べない上に、その前後に連合会が行ったと思われる解説が最高裁の登記請求権に関する判断を完全に無視しているため奇異に感じ、同時に会の対応が本当に正しいのか疑いを持ったためである。

　個人的には、連合会が司法書士は実体法を重んじる法律家であるという立場を堅持するのならば、前記対応・説明等は法的思考が時代錯誤であり、又、そこから派生して、連合会は国・法務省・法務局に対し、登記請求権に関して国のダブルスタンダード的な扱いを早期に是正するか、登記制度そのものを見直すよう働きかけるべきである、という結論に至るはずであると考えている。

２．実体法としての中間省略登記請求権

　不動産の所有権が、Ａ→Ｂ→Ｃと移転したとき、登記上は原則としてＡ→Ｂ、Ｂ→Ｃの２段階の所有権移転登記申請をしなければならない。

　これは不動産登記法が、権利の得喪事実をあるがまま登記に反映させることにより、その得喪前後の法的安定を保ち、取引の安全を確保することを主たる目的とするためであり、手続法の目的を達成するための原則としては当然である。

　然し、原則があれば例外の存在は避けられない。それが旧不動産登記法の成立直後から発生することになった。

　現実の不動産取引界においては、上記Ａ→Ｂ→Ｃの権利変動が生じたときにＡ→Ｃの中間省略登記を行う場合が少なからず存在した。明治時代には、この中間省略登記について、所謂「（事実に）基づく登記」ではないのに、その登記自体を法的に有効としてよいのか否かということが争いとなったが、大正５年９月大審院が中間省略登記の特約は中間者の同意があるときは有効であると判示したことにより、当該中間省略登記そのものに関する有効無効の争いには一応の決着がついた。

　その後時を経て、昭和４０年９月には最高裁は、「登記名義人と中間者の同意がある場合に限り中間省略登記請求権が認められる」と判示し、現在の所有権者から登記名義人に対する直接の登記請求権という実体法上の「請求権」そのものを認めるに至った。その後も裁判において、この「登記請求権」について同様の判断がなされ、現在では既になされた中間省略登記について例え中間者が同意をしていない場合でも、特段中間者の保護に値する法的利益がなければＡ→Ｃへの直接の中間省略登記を有効とするにまで至っている。

　上記Ａ→Ｂ→Ｃの所有権移転の事例において、今日では、Ａ→Ｃの移転を命ずる判決をもって登記申請をするとき、どの法務局でも当然のように受理される。これは、単に法務局の先例主義によるものではなく、当初の取扱いにおいて不動産登記法の原則を固持しなくとも実体法のなかで全てが解決されているのであるから法的に安定であり、取引の安全を害さないという判断が背景にあるからと解してまず間違いない。

　なお、この判決による登記の場合は判断の通用力・執行力があるから中間省略登記を認めているのだとする漠然とした反論はあるが、「請求権の実現」という観点からすれば判決による登記も一般の不動産売買による登記と何らの変わりはない。

　判決は、実体法上争いのある権利変動事実について分析・認定を終え、その権利変動事実に基づいて登記請求権を認定し、民事執行法第１７４条によって相手方の申請意思表示を擬制することにより登記実現の効力を与えたということにほかならないが、通常の不動産売買による登記をする場合は同様の過程のうち申請意思表示の擬制がなく、代わりに登記申請意思表示そのものの存在があるだけで、権利変動事実の確認及びその権利変動事実に基づく実体法上の請求権が登記の実現の効力を与えていることについては全く同じである。請求権の本質ではない紛争の存在という要素に惑わされなければ、両者の登記請求権の間に何らの違いがないことに留意願いたい。

　論点が若干それたが要するに、昭和４０年９月の最高裁判例の意味と価値は、登記名義人と中間者の同意がある場合に限ってはいるが、実体法上の権利変動事実に基づいてＣ→Ａへの中間省略登記請求権を一般化したことにある。つまり、Ａ→Ｂ→Ｃの権利変動事実において、ＣはＡＢの同意を前提としてＡに直接移転登記せよと請求する権利を国が認めたということであり、この請求権の存在は裁判の提起をしたか否かに全く関係がない。移転登記はこの国が認めた請求権をもととして実行されるのである。判決があるから登記を求めることができるのではない。登記を求めることができる権利があるから判決が得られるのである。判決を含め登記は全てこの実体法上の請求権を元としている。

　手続法が原則を重んじることは否定しない。然し、前述したとおり原則には例外があり、その例外が昭和４０年９月の最高裁判例の示す中間省略登記請求権なのである。尚も原則論だけが突出すると結果的に国が認めた実体法上の請求権を国が阻害することになり、それは国の行う矛盾でしかない。

　それでも「判決による中間省略登記だけは認められる」とするならば、国（この場合は主として法務局）はその合理的理由を明らかにしなければならない。一つの登記請求権の行使による登記簿への記載を求める行為が、法律官庁である裁判所を通過させると実現するにも拘わらず、同じ法律官庁である法務局を通過させると実現されない、というのは国による実体法上の請求権に関してのダブルスタンダードだからである。もしかすると、法務省は縦割行政による弊害、後日の課題ということで終えるつもりなのかも知れない。

　只、奇妙に思えるのは、連合会は新法のもとでの中間省略登記を公式に否定して関係諸団体と協議まで行っているが、国（主として法務局）の方は中間省略登記に関して何ら公式見解を表明していないことである。だとすると、最終的には原則論に偏りすぎた連合会の勇み足ということになるのであろうか。

　更に敷衍する。連合会は、新法下でも中間省略登記を行う司法書士は倫理に反するとしている。

　では、前記最高裁判決の他実体法上の「中間省略登記請求権」に基づく登記を命ずる判決は全部倫理に反することになるというのか、それとも、裁判所が命じた場合だけ倫理に反せず特別ということになるのか、何故判決中に登記原因証明情報として中間省略であることが明示されているのに新不動産登記法上も添付書類の不適格にはならないのか、これらの場合に官が特別で民と区別する理由があるのか、その区別が合理的なのか、それともこの区別や倫理は司法書士のみに課されているものなのか、司法書士のみに課された理由は何なのか、等々やや詰問調ではあるが疑問が尽きない。然し、それら疑問の源は全て連合会が行った指導と対応及び説明にある。

　本書は全国の単位会、司法書士に公開して戴きたい。中間省略登記に関して連合会の行っている指導や説明等に対し、私と同様実体法を扱う者として言いがたい違和感と不信感を持っている者が多く存在するからである。又、連合会は各単位会と全国の司法書士に指針を発すべき立場にあり、それ故今回の指導等に及んだというのであれば、後日に禍根を残さないよう早期のうちに全国の司法書士に対し以上の疑問について法律的に明解な回答を行うべきである。

　蛇足ながら、連合会は「国民の権利の保護に寄与するために」のスローガンを掲げているが、その権利の保護とは個々の国民の請求権の実現にほかならず、反対に言えば、「請求権」を扱うことができないものは「国民の権利の保護に寄与する」ことなど絶対にできないという結論になることを厳に自覚して戴きたい。